Deutsche Übersetzung unten nach dem amerikanischen Text
Poul F. Kjaer, 31 August 2020, Verfassungsblog
The Law of Political Economy: Transformation in the Function of Law establishes the law of political economy as a particular field of scholarly enquiry. The timing for this endeavour is not coincidental. The post-WWII liberal constitutional settlement is being challenged or possibly outright breaking down before our eyes. From the financial crisis over the Eurozone crisis, the European migrant crisis, the challenge to rule of law in Hungary and Poland, Brexit and the Trump Presidency to the still ongoing health crisis and the socio-economic fallout following from it, large parts of Europe and the Western world at large seems to be moving into Weimar territory. Institutions and norms assumed certain are increasingly challenged or outright collapsing and overall societal coherency waning.
The post-WWII settlement however consisted of two very different movements: First the establishment of (trans-)national neo-corporatist frameworks of embedded liberalism in the North Atlantic area of world society from 1945 onwards. Secondly, the emergence of a neoliberal épistémè which, after a long incubation period dating back to before the foundation of the The Mont Pelerin Society in 1947, experienced its breakthrough with the Thatcher (1979) and Reagan (1981) administrations.
Neoliberalism is in many ways an empty signifier which one can read many different positions into. Believers of ‘pure capitalism’ will even deny its very existence. When used in its broadest possible sense it might be considered an umbrella concept of the dominant, hegemonic if you wish, economic and political theories and praxes from the 1970s until today. Concretely neoliberalism might thus be understood as both a paradigm and praxes of knowledge in relation to a whole string of areas and phenomenon’s such as ‘governance’, ‘new public management’, ‘law and economics’, ’monetarism’ but also, somewhat controversially, ‘global human rights’ and ‘global justice’.
In more narrow legal terms, one might also introduce a distinction between interwar corporatist law, post-WWII neo-corporatist law and contemporary governance law. Alternatively, Duncan Kennedy, one of the contributors to The Law of Political Economy argued back in 2006 that the world of modern globalized law consisted of three epochs: German Classical Legal Thought (1850 – 1914); French Social Law (1914 – 68) and what might be called an US-centric globalizing legal paradigm from 1968 till the 2000s. That latter paradigm probably imploded somewhere between the 2008 financial crisis and today. Irrespective of the preferred division of epochs, the current health crisis seems to accelerate a more fundamental transformation underway for some time now. To put it short: The collapse of the neoliberal épistémè means we are witnessing the end of an epoch and looking into an unknown future.
This begs the questions, what will come after neo-liberalism? As Thomas Kuhn noted on the basis of insights harvested from Ludwik Fleck and Arthur Koestler; “a scientific theory is declared invalid only if an alternate candidate is available to take its place”. This insight explains the “strange death of neo-liberalism” as the neo-liberal épistémè continued as the world’s caretaker government for another decade after the implosion of its functional and normative integrity during the financial crisis because of the lack of an obvious replacement.
Within economics the combined forces of Esther Duflo, Thomas Piketty, Emmanuel Saez Gabriel Zucman and others, however, provide the contours of a new (French) paradigm of economics increasingly capable of taking on the dominant monetarist paradigm. Within law in general and economic law specifically the contours of a new paradigm are however not yet in sight.
With the implosion of neoliberalism, it might however be time for legal scholarship to engage in the development of an alternative model of the law of political economy fit for the 21st century. A law that might have, among others, the following four elements as central building blocks. Elements which are implicit to The Law of Political Economy but also goes beyond on the book serving as natural next steps:
The Return of Society
Margaret Thatcher famously twisted Karl Popper’s variant of methodological individualism beyond recognition by stating, “there’s no such thing as society”. This proposition is at the very centre of the neoliberal épistémè and the problems facing the western part of world society can largely be traced back to this ontological starting position. The dominant worldview of the last four decades was derived from a methodologically individualist premise leading to the assumption that the sum of actions of individuals equals society. This unreflective jump from micro to macro pops up in legal discourses concerning everything from campaign financing in the US to EU competition law and policy.
The consequence is that both law and policy loses sight of systemic effects, asymmetric power and issues of societal integration. Hence, societal coherency and synchronization is not an issue because there is no concept of society available enabling an articulation of society as a social phenomenon in its own right. The starting point for a new law of political economy might therefore be found in the development of a concept of society that is compatible with legal reasoning and dispute resolution. Conceptually, this means that theories which entail a specific and in principle all-encompassing concept of society, such as both left and right Hegelian and left and right Luhmannian theories, could stand in front of a renaissance. In practical terms, it would moreover mean that overall societal impact, i.e. levels of socio-economic equality, territorial cohesion, and the broader societal impact of business activities beyond the creation of share value should and could obtain a more defining and decisive role in legal regulation.
The End of An Anchor Nation: Global Law as Inter-legality
The history of world society from 1492 onwards is the history of consecutive western states (Spain, the Netherlands, the United Kingdom and the United States), acting as institutional anchors of the world economy. These states served as guarantors of the institutional formations enabling global economic exchanges, i.e. providing a global reserve currency, a willingness and capability to use force to maintain ‘global order’ and legal constructions justifying the existing order. The fundamental paradox of globalization is however that the intensification of global exchanges has resulted in an increase rather than a decrease in contextual diversity. A consequence is that, as the outgoing Governor of the Bank of England Mark Carney also stated recently, that the current centre, the US, cannot hold. The same, one might add, goes for the imaginary Anglo-American centre existing in the minds of Brexiters. The expansion and deepening of modernity, i.e. world society, obtaining dominance in ever-larger parts of the world means that the tragedy of the US is that it is too small to dominate the world and too big not to try. At the same time, neither China nor the EU are likely to be able to fill the gap. In legal terms, the consequence is that distinct worlds of law are on the rise. From trade and investment law to internet law no single global framework à la WTO Law or UN Law will take hold. Rather distinct EU, Chinese and US centric legal universes will be the norm.
Multi-rationality: Beyond Structural Marxism and Structural Liberalism
Global law, including global economic law, is therefore not singular and hierarchical. Instead the core feature of global law is inter-legality. Global law is a de-centred form of in-between world’s law, aimed at handling societal processes which are inter-contextual and inter-legal in nature. Maybe the most important example of this inter-legal setup is the law of global value chains, structuring and enabling global economic exchanges through connectivity norms. But also Europe, as the German Constitutional Court made clear recently, is a space of inter-legality. A feature which have deep roots as also the empires preceding the European Union can be understood as inter-legal constructions. Conflicts of laws methodology thereby become the central legal lens to observe both past and present global society through.
At the pages Verfassungsblog, Gunther Teubner recently made a case for a non-reductionist concept of surplus value, arguing that equivalents to profit maximization can be found in all function systems (i.e. education, politics, religion, science and so forth). Hauke Brunkhorst., coming from a left-Hegelian position, effectively made the same argument in 2014 arguing that the inbuilt contradictions and conflicts Marxists identify in the economy are present throughout society just as different functional systems like religion, the economy and education have been structurally dominant in different historical époques.
Three implications for the law of political economy can be derived from this insight:
1. Structural Marxism and structural Liberalism, i.e., neoliberalism, are each other’s mirror images. In the 1980s, structural liberalism succeeded structural Marxism as the fashionable ideology of the day. This however merely implied a switch from one side to the other of the same coin, in so far as both assume that society could be understood as being predominantly structured by economic interests and motivations, and that “society” can be equalled to the economy. Both ideologies saw and see the economy and private power, and not the state and public power, as the true driving-force of societal evolution, and, for both, state action ultimately remains guided by economic interests, leaving little autonomy for public power and law.
2. The failure to develop a non-reductionist theory of surplus value drives self-declared critical and left-leaning scholars into the dead end of methodological culturalism. The substitute of Marx in recent decades have been Karl Polanyi’s The Great Transformation. A book that, in spite of all its qualities, engages in a critique of modern society on the basis of a highly idealized fiction of pre-modern society seeing a communitarian utopia as the only alternative to capitalism. Polanyi’s historical reconstruction of the stages in the autonomisation of the economy and its reproductive logic and the consequences hereof is – like the Marxist approach – furthermore deeply skewed by the failure to recognize that strive for value surplus and tendencies of autonomisation and acceleration can be found throughout society and not just in the economy. Critiquing the implicit holism of market thinking based on equilibrium models, latter-day Polanyists merely end up substituting market holism with cultural holism by, for example, ontologically assuming the existence of chessboard style fixed national universes within which capitalist institution operates and moves or the existence of unbridgeable cultural divides between national cultures.
3. A third way can be found in the writings of Franz Leopold Neumann, understanding the simultaneous separation and re-connection of different spheres of society (economy, politics, religion, science etc.) through law. This give law and legal instruments a strategic position in society as the grid aimed at enabling and restraining societal exchanges while respective and nurturing the inner Eigenlogik and rationality of the economy, politics etc. An approach which, in contrast to a Luhmanian perspective, sees inter-systemic re-connection as constitutive as separation through differentiation.
Formalism in the classical sense is unlikely to have many supports among Verfassungblog readers. Going beyond classical formalism and the connotations associated with the concept and taking a broader societal perspective, law is however very much about form-giving. For a social exchange to be considered an economic exchange it needs to take place with the framework of a contract of similar legal form. For something to be considered a legitimate expression of political preferences, it needs to unfold within a voting procedure or other legally structured framework. In both cases it is the legal framing which transforms a generic social communication into something which we specifically can call an economic, political or for that matter a scientific or religious phenomenon. In this particular sense, law gives form and thereby constitutes social phenomena and also in this particular sense we might say that it is not the political or the economic which constitutes the law it is the law which constitutes the political and the economy. This gives law, in spite of being blind to its own blind spots, a strategic location in society as the central infrastructural grid giving structure to world society.
A New Form of Formalism: Law as Form Giving
Over the last decades, world society have, however, undergone immense increases of complexity, massive accelerations and spatial expansions. The amount of information published and stored, the pace of technological developments and the convolution of the challenges faces society go far beyond what law can absorb. The core characteristic of world society in recent decades is that social processes have blown the legal-institutional frames and forms that emerged in the immediate WWII period. Mass media has morphed into social media, economic products into experiences, multinational companies into global value chains and scientific contributions into blogposts. In short: The mess we are in are essentially about the absence of framing of social processes. Both constitutionally as well as in every legal field from company law to family law and environmental law the challenge is thus to increase the internal complexity, speed and reach of law in manner which enable it to capture loose social processes and give them a tight form. Informal governance and soft law arrangements, for example, which emerged due to the inadequacies of existing institutional forms needs a new tight legal form. The challenge posed both by neo-liberalism and its demise is thus mainly a surface problem as the law is faced with a far bigger challenge, namely to reinvent itself to stay relevant under the structural conditions of the 21st century.
The remainder of the contributions to this symposium picks up the baton from The Law of Political Economy: Transformation in the Function of Law while going a step further than the book by exploring the impact of the neoliberal paradigm on law and possible alternatives. Engaging more directly with the book, Florian Hoffmann pins out the differences but also surprising commonalities between ‘systems thinkers’ and ‘critical thinkers’ when it comes to diagnosing the current situation. In their contributions, Simon Deakin and Martijn Hesselink, on the other hand, take different positions on the role of neoliberalism in private law with Deakin arguing that law and economics represents the embodiment of neoliberal thinking in law while Hesselink questions the usefulness of paradigmatic categorisations. Sabine Frerichs changes the perspective by showing the diversity of political economy paradigms which might serve as access points for lawyers and legal analysis. Fernanda Nicola furthermore takes the social question seriously by making a plea for engaging in rigorous empirical analyses of the distributive effects of law. Cesare Pinelli makes a case for refocusing efforts on ‘traditional’ democratic constitutionalism of the sort that have been under pressure in recent decades in order to counter the incursion of societal power and the effects of contemporary governance. This is being mirrored by Joana Mendes which forcefully stresses that contemporary governance processes cannot be considered surrogates to democratic institutions and procedures. This links up to Jan Komárek’s plea to ”move beyond Fiesole” as the constitutional imaginary of European economic constitutionalism developed in the hills of Tuscany fails to grasp central constitutional questions of political economy. Finally but not least, Matthias Goldmann sets out the parameters for a new paradigm of what he calls integrative liberalism as a possible substitute for the sort of financial liberalism characterizing the neoliberal époque.
Deutsche Übersetzung
Poul F. Kjaer
31 August 2020, Verfassungsblog
Was kommt nach dem Neoliberalismus? Vier Vorschläge für ein neues Gesetz der Politischen Ökonomie jenseits von Strukturliberalismus und Strukturmarxismus
Das Recht der politischen Ökonomie: Transformation in der Funktion des Rechts etabliert das Recht der politischen Ökonomie als ein besonderes Feld der wissenschaftlichen Untersuchung.
Der Zeitpunkt für dieses Unterfangen ist nicht zufällig gewählt. Die liberale Verfassungsordnung der Nachkriegszeit wird vor unseren Augen in Frage gestellt oder bricht möglicherweise ganz zusammen. Von der Finanzkrise über die Krise der Eurozone, die europäische Migrantenkrise, die Infragestellung der Rechtsstaatlichkeit in Ungarn und Polen, den Brexit und die Trump-Präsidentschaft bis hin zur immer noch andauernden Gesundheitskrise und den daraus folgenden sozioökonomischen Folgen scheinen sich große Teile Europas und der westlichen Welt insgesamt auf Weimarer Boden zu bewegen. Sicher geglaubte Institutionen und Normen werden zunehmend in Frage gestellt oder brechen regelrecht zusammen und der gesamtgesellschaftliche Zusammenhalt schwindet.
Die Regelung der Nachkriegszeit bestand jedoch aus zwei sehr unterschiedlichen Bewegungen: Erstens der Etablierung (trans-)nationaler neokorporatistischer Rahmensetzungen eines eingebetteten Liberalismus im nordatlantischen Raum der Weltgesellschaft ab 1945. Zweitens die Entstehung eines neoliberalen épistémè, das nach einer langen Inkubationszeit, die bis in die Zeit vor der Gründung der Mont Pelerin Society im Jahr 1947 zurückreicht, mit den Regierungen Thatcher (1979) und Reagan (1981) seinen Durchbruch erlebte.
Der Neoliberalismus ist in vielerlei Hinsicht ein leerer Signifikant, in den man viele verschiedene Positionen hineinlesen kann. Die Anhänger des „reinen Kapitalismus“ werden sogar seine Existenz leugnen. Wenn man ihn im weitesten Sinne verwendet, könnte man ihn als Oberbegriff für die dominanten, wenn man so will hegemonialen, ökonomischen und politischen Theorien und Praxen von den 1970er Jahren bis heute betrachten. Konkret könnte der Neoliberalismus also sowohl als Paradigma als auch als Wissenspraxis in Bezug auf eine ganze Reihe von Bereichen und Phänomenen verstanden werden, wie z. B. „Governance“, „New Public Management“, „Recht und Wirtschaft“, „Monetarismus“, aber auch, etwas kontrovers, „globale Menschenrechte“ und „globale Gerechtigkeit“.
In engeren juristischen Begriffen könnte man auch eine Unterscheidung zwischen dem korporatistischen Recht der Zwischenkriegszeit, dem neokorporatistischen Recht der Nachkriegszeit und dem zeitgenössischen Governance-Recht einführen. Alternativ dazu argumentierte Duncan Kennedy, einer der Mitwirkenden an The Law of Political Economy, bereits 2006, dass die Welt des modernen globalisierten Rechts aus drei Epochen besteht: dem deutschen klassischen Rechtsdenken (1850 – 1914), dem französischen Sozialrecht (1914 – 68) und dem, was man als US-zentrisches globalisierendes Rechtsparadigma von 1968 bis in die 2000er Jahre bezeichnen könnte. Das letztgenannte Paradigma implodierte wahrscheinlich irgendwo zwischen der Finanzkrise 2008 und heute. Unabhängig von der bevorzugten Epocheneinteilung scheint die aktuelle Gesundheitskrise einen grundlegenderen Wandel zu beschleunigen, der schon seit einiger Zeit im Gange ist. Kurz gesagt: Der Zusammenbruch des neoliberalen Epistémè bedeutet, dass wir das Ende einer Epoche erleben und in eine unbekannte Zukunft blicken.
Das wirft die Frage auf, was nach dem Neoliberalismus kommen wird. Wie Thomas Kuhn auf der Grundlage von Erkenntnissen von Ludwik Fleck und Arthur Koestler feststellte, „wird eine wissenschaftliche Theorie nur dann für ungültig erklärt, wenn ein alternativer Kandidat zur Verfügung steht, der ihren Platz einnimmt“. Diese Einsicht erklärt den „seltsamen Tod des Neoliberalismus“, da die neoliberale Epistémè nach der Implosion ihrer funktionalen und normativen Integrität während der Finanzkrise mangels eines offensichtlichen Ersatzes für ein weiteres Jahrzehnt als die Hausmeisterregierung der Welt fortbestand.
Innerhalb der Wirtschaftswissenschaften liefern die vereinten Kräfte von Esther Duflo, Thomas Piketty, Emmanuel Saez Gabriel Zucman und anderen jedoch die Konturen eines neuen (französischen) Paradigmas der Ökonomie, das zunehmend in der Lage ist, es mit dem dominierenden monetaristischen Paradigma aufzunehmen. Innerhalb des Rechts im Allgemeinen und des Wirtschaftsrechts im Besonderen sind die Konturen eines neuen Paradigmas jedoch noch nicht in Sicht.
Mit der Implosion des Neoliberalismus könnte es jedoch für die Rechtswissenschaft an der Zeit sein, sich mit der Entwicklung eines alternativen Modells des Rechts der politischen Ökonomie zu beschäftigen, das für das 21. Ein Recht, das unter anderem die folgenden vier Elemente als zentrale Bausteine haben könnte. Elemente, die implizit in The Law of Political Economy enthalten sind, aber auch über das Buch hinausgehen und als natürliche nächste Schritte dienen:
Die Rückkehr der Gesellschaft
Margaret Thatcher verdrehte bekanntlich Karl Poppers Variante des methodologischen Individualismus bis zur Unkenntlichkeit, indem sie behauptete, „so etwas wie Gesellschaft gibt es nicht“. Dieser Satz steht im Zentrum des neoliberalen Epistémès, und die Probleme, mit denen der westliche Teil der Weltgesellschaft konfrontiert ist, lassen sich weitgehend auf diese ontologische Ausgangsposition zurückführen. Das dominante Weltbild der letzten vier Jahrzehnte wurde von einer methodologisch individualistischen Prämisse abgeleitet, die zu der Annahme führte, dass die Summe der Handlungen von Individuen gleich der Gesellschaft sei. Dieser unreflektierte Sprung vom Mikro- zum Makrobereich taucht in juristischen Diskursen auf, die sich mit allem befassen, von der Wahlkampffinanzierung in den USA bis zum Wettbewerbsrecht und der Wettbewerbspolitik der EU.
Die Folge ist, dass sowohl Recht als auch Politik den Blick für systemische Effekte, asymmetrische Machtverhältnisse und Fragen der gesellschaftlichen Integration verlieren. Gesellschaftliche Kohärenz und Synchronisation ist daher kein Thema, weil kein Gesellschaftsbegriff vorhanden ist, der eine Artikulation der Gesellschaft als eigenständiges soziales Phänomen ermöglicht. Der Ansatzpunkt für ein neues Recht der politischen Ökonomie könnte daher in der Entwicklung eines Gesellschaftsbegriffs liegen, der mit der juristischen Argumentation und Streitbeilegung kompatibel ist. Konzeptionell bedeutet dies, dass Theorien, die einen spezifischen und prinzipiell allumfassenden Gesellschaftsbegriff beinhalten, wie die links- und rechtshegelianische sowie die links- und rechtsluhmannianische Theorie, vor einer Renaissance stehen könnten. Praktisch würde dies zudem bedeuten, dass die gesamtgesellschaftliche Wirkung, d.h. der Grad der sozioökonomischen Gleichheit, der territoriale Zusammenhalt und die über die Schaffung von Aktienwerten hinausgehenden gesellschaftlichen Auswirkungen von Unternehmenstätigkeiten eine bestimmendere und entscheidendere Rolle in der rechtlichen Regulierung erhalten sollten und könnten.
Das Ende der Ankernation: Globales Recht als Inter-Legalität
Die Geschichte der Weltgesellschaft ab 1492 ist die Geschichte aufeinander folgender westlicher Staaten (Spanien, die Niederlande, Großbritannien und die USA), die als institutionelle Anker der Weltwirtschaft fungierten. Diese Staaten dienten als Garanten der institutionellen Formationen, die den globalen wirtschaftlichen Austausch ermöglichten, d.h. sie stellten eine globale Reservewährung, die Bereitschaft und Fähigkeit zur Gewaltanwendung zur Aufrechterhaltung der „globalen Ordnung“ und rechtliche Konstruktionen zur Rechtfertigung der bestehenden Ordnung bereit. Das grundlegende Paradoxon der Globalisierung besteht jedoch darin, dass die Intensivierung des globalen Austauschs eher zu einer Zunahme als zu einer Abnahme der kontextuellen Vielfalt geführt hat. Eine Folge davon ist, dass, wie auch der scheidende Gouverneur der Bank of England Mark Carney kürzlich feststellte, das derzeitige Zentrum, die USA, nicht halten kann. Dasselbe, so könnte man hinzufügen, gilt für das imaginäre anglo-amerikanische Zentrum, das in den Köpfen der Brexiters existiert. Die Ausdehnung und Vertiefung der Moderne, d.h. der Weltgesellschaft, die in immer größeren Teilen der Welt Dominanz erlangt, bedeutet, dass die Tragödie der USA darin besteht, dass sie zu klein sind, um die Welt zu dominieren, und zu groß, um es nicht zu versuchen. Gleichzeitig werden weder China noch die EU in der Lage sein, die Lücke zu füllen. In rechtlicher Hinsicht hat dies zur Folge, dass sich unterschiedliche Rechtswelten herausbilden. Vom Handels- und Investitionsrecht bis zum Internetrecht wird sich kein einheitlicher globaler Rahmen à la WTO-Recht oder UN-Recht durchsetzen. Vielmehr werden unterschiedliche, auf die EU, China und die USA zentrierte Rechtswelten die Norm sein.
Globales Recht, einschließlich des globalen Wirtschaftsrechts, ist also nicht singulär und hierarchisch. Stattdessen ist das Kernmerkmal des globalen Rechts die Interlegalität. Globales Recht ist eine dezentrierte Form des Rechts der Zwischenwelt, die darauf abzielt, gesellschaftliche Prozesse zu behandeln, die inter-kontextuell und inter-legal sind. Das vielleicht wichtigste Beispiel für diesen inter-legalen Aufbau ist das Recht der globalen Wertschöpfungsketten, das den globalen wirtschaftlichen Austausch durch Konnektivitätsnormen strukturiert und ermöglicht. Aber auch Europa ist, wie das deutsche Bundesverfassungsgericht kürzlich deutlich machte, ein Raum der Interlegalität. Eine Eigenschaft, die tiefe Wurzeln hat, denn auch die der Europäischen Union vorausgehenden Imperien können als inter-legale Konstruktionen verstanden werden. Die Methodik der Rechtskonflikte wird damit zur zentralen juristischen Linse, durch die man die globale Gesellschaft in Vergangenheit und Gegenwart beobachten kann.
Multirationalität: Jenseits von Strukturmarxismus und Strukturoberliberalismus
Auf der Seite Verfassungsblog hat Gunther Teubner kürzlich ein Plädoyer für einen nichtreduktionistischen Begriff des Mehrwerts gehalten und argumentiert, dass Äquivalente zur Profitmaximierung in allen Funktionssystemen (d.h. Bildung, Politik, Religion, Wissenschaft usw.) zu finden sind. Hauke Brunkhorst. hat, von einer linkshegelianischen Position kommend, 2014 im Grunde dasselbe Argument vorgebracht und argumentiert, dass die eingebauten Widersprüche und Konflikte, die Marxisten in der Ökonomie identifizieren, in der gesamten Gesellschaft vorhanden sind, genauso wie verschiedene Funktionssysteme wie Religion, Wirtschaft und Bildung in verschiedenen historischen Epochen strukturell dominant gewesen sind.
Aus dieser Erkenntnis lassen sich drei Implikationen für das Recht der politischen Ökonomie ableiten:
1. Der strukturelle Marxismus und der strukturelle Liberalismus, d. h. der Neoliberalismus, sind die Spiegelbilder des jeweils anderen. In den 1980er Jahren löste der strukturelle Liberalismus den strukturellen Marxismus als die modische Ideologie der Zeit ab. Dies bedeutete jedoch lediglich einen Wechsel von der einen auf die andere Seite derselben Medaille, insofern beide davon ausgehen, dass die Gesellschaft als überwiegend durch ökonomische Interessen und Motivationen strukturiert verstanden werden kann und dass „Gesellschaft“ mit der Wirtschaft gleichzusetzen ist. Beide Ideologien sahen und sehen die Wirtschaft und die private Macht, und nicht den Staat und die öffentliche Macht, als die wahre treibende Kraft der gesellschaftlichen Entwicklung, und für beide bleibt das staatliche Handeln letztlich von wirtschaftlichen Interessen geleitet, was der öffentlichen Macht und dem Recht wenig Autonomie lässt.
2. Das Versäumnis, eine nicht-reduktionistische Theorie des Mehrwerts zu entwickeln, treibt selbst ernannte kritische und linksgerichtete Wissenschaftler in die Sackgasse des methodologischen Kulturalismus. Der Ersatz für Marx war in den letzten Jahrzehnten Karl Polanyis The Great Transformation. Ein Buch, das trotz aller Qualitäten eine Kritik der modernen Gesellschaft auf der Basis einer hoch idealisierten Fiktion der vormodernen Gesellschaft betreibt, die eine kommunitäre Utopie als einzige Alternative zum Kapitalismus sieht. Polanyis historische Rekonstruktion der Stadien der Autonomisierung der Ökonomie und ihrer Reproduktionslogik und deren Folgen ist zudem – wie der marxistische Ansatz – zutiefst verzerrt durch die Verkennung, dass das Streben nach Wertüberschuss und die Tendenzen der Autonomisierung und Beschleunigung in der gesamten Gesellschaft und nicht nur in der Ökonomie zu finden sind. Indem sie den impliziten Holismus des auf Gleichgewichtsmodellen basierenden Marktdenkens kritisieren, enden die heutigen Polanyisten lediglich damit, den Marktholismus durch einen kulturellen Holismus zu ersetzen, indem sie zum Beispiel ontologisch die Existenz von schachbrettartig festgelegten nationalen Universen annehmen, innerhalb derer die kapitalistische Institution operiert und sich bewegt, oder die Existenz unüberbrückbarer kultureller Gräben zwischen nationalen Kulturen.
3. Ein dritter Weg findet sich in den Schriften von Franz Leopold Neumann, der die gleichzeitige Trennung und Wiederverbindung verschiedener Sphären der Gesellschaft (Wirtschaft, Politik, Religion, Wissenschaft usw.) durch das Recht versteht. Dies gibt dem Recht und den rechtlichen Instrumenten eine strategische Position in der Gesellschaft als das Raster, das darauf abzielt, den gesellschaftlichen Austausch zu ermöglichen und einzuschränken, während die innere Eigenlogik und Rationalität der Wirtschaft, der Politik etc. entsprechend gepflegt wird. Ein Ansatz, der im Gegensatz zu einer Luhmanschen Perspektive die intersystemische Rückbindung als konstitutiv für die Trennung durch Differenzierung sieht.
Eine neue Form des Formalismus: Recht als Formgebung
Formalismus im klassischen Sinne dürfte unter den Verfassungblog-Lesern kaum Anhänger haben. Wenn man über den klassischen Formalismus und die mit dem Begriff verbundenen Konnotationen hinausgeht und eine breitere gesellschaftliche Perspektive einnimmt, hat Recht jedoch sehr viel mit Formgebung zu tun. Damit ein sozialer Austausch als ein wirtschaftlicher Austausch angesehen werden kann, muss er im Rahmen eines Vertrages mit ähnlicher Rechtsform stattfinden. Damit etwas als legitimer Ausdruck politischer Präferenzen gelten kann, muss es sich innerhalb eines Abstimmungsverfahrens oder eines anderen rechtlich strukturierten Rahmens entfalten. In beiden Fällen ist es die rechtliche Rahmung, die eine generische soziale Kommunikation in etwas verwandelt, das wir spezifisch als wirtschaftliches, politisches oder auch wissenschaftliches oder religiöses Phänomen bezeichnen können. In diesem besonderen Sinn gibt das Recht Form und konstituiert dadurch soziale Phänomene, und auch in diesem besonderen Sinn könnten wir sagen, dass es nicht das Politische oder das Wirtschaftliche ist, das das Recht konstituiert, sondern das Recht, das das Politische und die Wirtschaft konstituiert. Das gibt dem Recht, trotz seiner eigenen Blindheit, eine strategische Position in der Gesellschaft als das zentrale infrastrukturelle Gitter, das der Weltgesellschaft Struktur verleiht.
In den letzten Jahrzehnten hat die Weltgesellschaft jedoch einen immensen Zuwachs an Komplexität, massive Beschleunigungen und räumliche Ausdehnungen erfahren. Die Menge der veröffentlichten und gespeicherten Informationen, das Tempo der technologischen Entwicklungen und die Faltung der gesellschaftlichen Herausforderungen gehen weit über das hinaus, was das Recht aufnehmen kann. Das Kernmerkmal der Weltgesellschaft der letzten Jahrzehnte ist, dass soziale Prozesse die rechtlich-institutionellen Rahmen und Formen gesprengt haben, die in der unmittelbaren Zeit des Zweiten Weltkriegs entstanden sind. Massenmedien haben sich in soziale Medien verwandelt, wirtschaftliche Produkte in Erfahrungen, multinationale Unternehmen in globale Wertschöpfungsketten und wissenschaftliche Beiträge in Blogposts. Kurzum: Das Schlamassel, in dem wir uns befinden, hat im Wesentlichen mit der fehlenden Rahmung gesellschaftlicher Prozesse zu tun.
Sowohl verfassungsrechtlich als auch in jedem Rechtsgebiet vom Gesellschafts- über das Familien- bis zum Umweltrecht besteht die Herausforderung also darin, die innere Komplexität, Geschwindigkeit und Reichweite des Rechts so zu erhöhen, dass es in der Lage ist, lose soziale Prozesse zu erfassen und ihnen eine straffe Form zu geben. Informelles Regieren und Soft-Law-Arrangements zum Beispiel, die aufgrund der Unzulänglichkeiten bestehender institutioneller Formen entstanden sind, brauchen eine neue straffe Rechtsform. Die Herausforderung, die sowohl der Neoliberalismus als auch sein Niedergang darstellen, ist also hauptsächlich ein Oberflächenproblem, während das Recht vor einer weitaus größeren Herausforderung steht, nämlich sich neu zu erfinden, um unter den strukturellen Bedingungen des 21. Jahrhunderts relevant zu bleiben.
Die übrigen Beiträge dieses Symposiums nehmen den Staffelstab von Das Recht der politischen Ökonomie auf: Transformation in the Function of Law auf, gehen aber einen Schritt weiter als das Buch, indem sie die Auswirkungen des neoliberalen Paradigmas auf das Recht und mögliche Alternativen untersuchen. In direkterer Auseinandersetzung mit dem Buch zeigt Florian Hoffmann die Unterschiede, aber auch überraschende Gemeinsamkeiten zwischen „Systemdenkern“ und „kritischen Denkern“ auf, wenn es um die Diagnose der aktuellen Situation geht. Simon Deakin und Martijn Hesselink hingegen nehmen in ihren Beiträgen unterschiedliche Positionen zur Rolle des Neoliberalismus im Privatrecht ein, wobei Deakin argumentiert, dass Law and Economics die Verkörperung des neoliberalen Denkens im Recht darstellt, während Hesselink den Nutzen paradigmatischer Kategorisierungen in Frage stellt. Sabine Frerichs wechselt die Perspektive, indem sie die Vielfalt der Paradigmen der politischen Ökonomie aufzeigt, die als Zugangspunkte für Juristen und rechtliche Analysen dienen können. Fernanda Nicola nimmt darüber hinaus die soziale Frage ernst, indem sie ein Plädoyer für die Durchführung rigoroser empirischer Analysen der distributiven Effekte des Rechts hält. Cesare Pinelli plädiert für eine Rückbesinnung auf den „traditionellen“ demokratischen Konstitutionalismus, wie er in den letzten Jahrzehnten unter Druck geraten ist, um dem Eindringen gesellschaftlicher Macht und den Auswirkungen zeitgenössischen Regierens zu begegnen. Dies wird von Joana Mendes gespiegelt, die eindringlich betont, dass zeitgenössische Governance-Prozesse nicht als Surrogate für demokratische Institutionen und Verfahren angesehen werden können. Dies knüpft an Jan Komáreks Plädoyer an, „über Fiesole hinauszugehen“, da das in den Hügeln der Toskana entwickelte konstitutionelle Imaginäre des europäischen Wirtschaftskonstitutionalismus zentrale konstitutionelle Fragen der politischen Ökonomie nicht erfassen kann. Schließlich, aber nicht zuletzt, legt Matthias Goldmann die Parameter für ein neues Paradigma dessen dar, was er integrativen Liberalismus nennt, als möglichen Ersatz für die Art von Finanzliberalismus, der die neoliberale Epoche charakterisiert.